Ara que el TEDH està d'actualitat, un article polèmic sobre els seu funcionament i la relació amb la democràcia.

 

Podrem escapar alguna vegada del TEDH? El govern dels jutges protegeix els interessos de l'elit.

El TEDH va ser en el seu moment un guardià de la llibertat. Ja no ho és.

Thomas Fazi

4 de novembre de 2025

 

NOTA DEL TRADUCTOR: Aquest és un article polèmic, MOLT POLÈMIC diria, la qual cosa m'ha fet escriure aquesta nota inicial.

Si fan afirmacions o es posen exemples amb les/els que no estic d'acord o que, com a mínim, caldria discutir molt extensament i profundament. Per exemple, quan parla del Pla Ruanda del Regne Unit o despatxa pel broc gros alguns temes com el de la immigració.

Per contra, planteja temes que afecten molt a la qualitat democràtica, simplement formal, -ja no parlem de la democràcia econòmica- a la ciutadania i a les diferents nacions i països. Per exemple, es diu que el TEDH és independent -també es diu del BCE-, però el TEDH està per damunt del que decideixin els parlaments sobirans sorgits de l'escrutini democràtic?; la seva autoritat, derivada de principis morals i no del consentiment electoral, s'ha d'acceptar sense debat? és simplement una disputa jurídica tècnica, o un xoc entre la democràcia formal i un poder judicial transnacional que es considera cada vegada més una autoritat moral -amb capacitat per reinterpretar que són els drets humans avui- per damunt de la política?

En el fons el tema és si aquests organismes  són realment independents. Els que creiem que no, la seva existència, actuant com un organisme supranacional per sobre de la sobirania popular, ens planteja molts dubtes.

I ja per acabar, alguns potser diran que és molt diferent el cas del TEDH que, per exemple, el dels organismes que depenen de la Unió Europea, com el BCE. Els hi asseguro que no és tan diferent i si ho volen comprovar vagin a aquesta pàgina web https://pace.coe.int/en/pages/committee-30/AS-CDH, on explica (en francès i en anglès) com es trien els jutges (1 per país entre una terna presentada pel corresponent país, escoltat un consell de 7 experts, en el que casualment actualment el president és espanyol).

*****

 

Durant gran part de la seva existència, el Conveni Europeu de Drets Humans (CEDH) i el seu òrgan d'execució, el Tribunal Europeu de Drets Humans (TEDH), van ocupar un lloc relativament poc controvertit en l'imaginari europeu i britànic, al qual se li atribueixen avanços històrics en matèria de drets civils, des de la protecció de la llibertat periodística fins a la igualtat dels homosexuals. No obstant això, setanta-cinc anys després de la seva fundació, la institució que en el seu moment es considerava guardiana de la llibertat s'ha convertit en una cosa molt diferent: un tribunal transnacional que funciona en la pràctica com una autoritat supranacional, reservant-se el poder de decidir i redefinir constantment el que es considera un «dret humà».

En els últims anys, el Tribunal ha entrat cada vegada més en conflicte amb els governs triats, sobretot en qüestions de migració i deportació. Els seus detractors, especialment a la Gran Bretanya, argumenten que el Conveni s'ha expandit molt més enllà del seu àmbit de competència original, interferint en àrees que afecten el nucli de la sobirania democràtica: el control de les fronteres, la seguretat nacional i la prerrogativa dels parlaments per a establir la llei. Quan nou líders europeus van signar una carta conjunta al maig d'enguany, qüestionant si el TEDH s'havia extralimitat en el seu mandat en matèria de migració, el secretari general del Consell d'Europa, Alain Berset, va desestimar rotundament les seves preocupacions. «Cap òrgan judicial ha d'estar subjecte a pressions polítiques», va declarar. La implicació era clara: el TEDH està per damunt de l'escrutini democràtic; la seva autoritat, derivada de principis morals i no del consentiment electoral, s'ha d'acceptar sense debat.

Un punt d'inflexió clau es va produir en 2023, quan el TEDH va intervenir, mitjançant la regla 39, per a bloquejar l'anomenat «pla Ruanda» del Regne Unit, que enviaria a determinats sol·licitants d'asil i migrants il·legals a Àfrica per a la seva tramitació. A penes unes hores abans de la sortida del primer vol, un únic jutge d'Estrasburg va dictar una ordre judicial d'emergència que ho va immobilitzar. Independentment de l'opinió que es tingui sobre aquesta política, l'episodi va plantejar una profunda qüestió constitucional: pot (ha de) un jutge estranger no triat tindre el poder de revocar una decisió aprovada per un parlament sobirà?

El debat no ha fet més que intensificar-se des de llavors. Tant els conservadors com el partit Reform UK de Nigel Farage s'han compromès a retirar-se del Conveni. Fins i tot Keir Starmer, encara que rebutja la retirada total, ha suggerit que el Govern revisarà la forma en què els tribunals britànics interpreten el dret internacional dels drets humans, inclòs el CEDH, en particular per a impedir que els sol·licitants d'asil rebutjats bloquegen la deportació.

Abandonar el Conveni no resoldria per si sol el complex problema de la migració il·legal. Però en tota Europa, els governs triats —a Polònia, Itàlia, Hongria, els Països Baixos i altres llocs— s'han vist sovint limitats a l'hora de respondre a la creixent preocupació pública per aquest fenomen, que s'ha convertit en un dels temes polítics més importants del nostre temps. El que estem presenciant no és simplement una disputa jurídica tècnica, sinó un xoc entre la democràcia i un poder judicial transnacional que es considera cada vegada més una autoritat moral per damunt de la política.

El Tribunal Europeu de Drets Humans ha dut a terme, durant les últimes dues dècades, el que es podria descriure com una «presa de poder silenciosa». A través d'una sèrie d'innovacions jurídiques i reinterpretacions doctrinals, el Tribunal ha ampliat progressivament la seva jurisdicció, sovint més enllà del que els estats membres van acordar en el seu moment.

Una de les doctrines controvertides del Tribunal és la de la jurisdicció extraterritorial, és a dir, la idea que el CEDH s'aplica fins i tot fora de les fronteres d'un Estat. Aquest instrument ha permès al Tribunal estendre el seu abast a territori estranger i fins i tot a aigües internacionals. En el cas Hirsi Jamaa i altres contra Itàlia, per exemple, el Tribunal va dictaminar en 2012 que Itàlia no podia interceptar als migrants en el Mediterrani i retornar-los a Líbia, a pesar que l'operació es dugués a terme fora del territori italià. El resultat va ser la il·legalització de facto de les «devolucions en la mar», que són un component fonamental de la vigilància fronterera. En la pràctica, la sentència va significar que els Estats ja no podien impedir que els immigrants il·legals arribessin a les seves costes per a sol·licitar asil, independentment del cost operatiu o humanitari.

Un altre avanç important es refereix a la doctrina de no devolució, és a dir, la prohibició de retornar a les persones a països en els quals puguin patir danys greus. Encara que no s'esmenta explícitament en el Conveni, el TEDH ha ampliat aquest principi molt més enllà de la seva intenció original de la postguerra. En diversos casos, el Tribunal ha dictaminat que fins i tot els trasllats a altres països de la UE poden ser il·legals si les condicions allí es consideren inadequades. També ha insistit que cada expulsió ha de ser objecte d'una «avaluació individualitzada» del risc, un malson administratiu que fa pràcticament impossible les expulsions massives. Les consideracions de seguretat nacional no tenen pràcticament cap pes: fins i tot les persones considerades perilloses no poden ser expulsades si poden patir maltractaments a l'estranger.

Finalment, està l'article 8 del Conveni, el «dret al respecte de la vida privada i familiar». El que abans era una protecció estrictament definida de la llar i la correspondència, s'ha convertit en una disposició general invocada per a impedir l'expulsió de delinqüents condemnats i immigrants il·legals. El Tribunal ha dictaminat en repetides ocasions que les expulsions s'han de detenir si el delinqüent ha establert una vida familiar al país d'acolliment, per molt precària que sigui. Això ha donat lloc a una allau de casos en els quals delinqüents greus —des de criminals violents fins a traficants de drogues— han recorregut amb èxit contra la seva expulsió basant-se en l'article 8. Els tabloides britànics han informat amb gresca de casos en els quals els delinqüents han pogut evitar l'expulsió perquè als seus fills els agradaven les delícies de pollastre o qüestionaven el seu gènere. Però darrere de l'absurditat dels tabloides s'amaga una greu realitat constitucional: un tribunal internacional ha assumit l'autoritat de decidir qui pot romandre dins de les fronteres d'una nació.

Els defensors del Tribunal insisteixen que aquest es limita a aplicar els principis que els mateixos Estats van acordar respectar. Tanmateix, això ja no és creïble. El TEDH, segons les seves pròpies declaracions, ha adoptat la doctrina del Conveni com un «instrument viu», cosa que significa que les seves disposicions s'han d'interpretar a la llum de les «condicions actuals». En la pràctica, això dona als jutges carta blanca per a reinterpretar i ampliar el significat dels drets d'acord amb la sensibilitat política contemporània. El que va començar com una carta limitada de postguerra s'ha convertit en un codi moral en evolució aplicat per una elit no triada amb un poder de veto de facto sobre la legislació nacional.

No obstant això, el TEDH és només la punta de l'iceberg. El Tribunal opera dins d'un ecosistema més ampli de poder judicial i tecnocràtic que s'estén molt més enllà d'Estrasburg. Les seves sentències són citades pel Tribunal de Justícia de la Unió Europea, els tribunals suprems nacionals i els organismes internacionals, i sovint es transcriuen a la legislació nacional. Els jutges nacionals, les ONG i els grups de pressió de drets humans utilitzen la seva jurisprudència per a influir en l'elaboració de polítiques. Ha sorgit tot un règim de governança judicialitzada, la qual cosa el jurista Ran Hirschl ha denominat juristocràcia: el govern dels jutges.

Durant l'últim mig segle, amplis àmbits de la vida pública que abans es decidien mitjançant el debat polític —des de la migració i la seguretat fins a la política macroeconòmica— s'han transferit dels parlaments als tribunals, els jutjats i les autoritats independents. Aquest procés de despolitització va ser una resposta deliberada de les elits polítiques a la creixent assertivitat de la democràcia de masses. A mesura que s'ampliava el dret al vot a la fi del segle XIX i durant el segle XX, les classes dirigents europees temien que les majories populars utilitzaren el seu nou poder per a desafiar l'ordre econòmic i social. La solució va ser crear controls institucionals —tribunals constitucionals, bancs centrals independents i tractats i institucions supranacionals— que aïllessin àrees clau de la governança de la contestació democràtica.

En les dècades de la postguerra, aquest model es va estendre ràpidament. Alemanya, Itàlia, França i Àustria van establir tribunals constitucionals amb poder per a derogar lleis. En l'àmbit internacional, van sorgir nous organismes, com el TEDH i el Tribunal de Justícia de la Unió Europea, com a guardians d'un ordre liberal que situava els «drets» i els mercats per damunt de la sobirania popular. Fins i tot sistemes a l'estil de Westminster, com el britànic, van acabar sucumbint. En els anys setanta i vuitanta, les elits polítiques de tota la angloesfera van adoptar la judicialització com a mitjà per a aplicar polítiques que, d'una altra manera, podrien haver trobat resistència per part de la població.

Entre els exemples s'inclouen la creació d'organismes monetaris i de fixació de preus independents, i l'ús extensiu d'organitzacions no governamentals quasi autònomes (quangos) per a aplicar polítiques al marge del control parlamentari. La Llei de Drets Humans de 1998, que va incorporar el Conveni Europeu de Drets Humans a la legislació britànica, resumeix a la perfecció la tendència a la judicialització. Com va observar Hirschl, la «deferència cap al poder judicial» va servir bé als interessos de les elits: per exemple, va permetre als governs dur a terme controvertides reformes econòmiques i laborals neoliberals, al mateix temps que culpaven a jutges no triats o organismes independents de les seves conseqüències.

 El resultat és el sistema en el qual vivim avui: una «democràcia limitada» en la qual es mantenen les formes de representació, però s'ha buidat de contingut l'essència de l'elecció política. La política d'immigració, que abans era competència exclusiva dels parlaments, s'ha convertit en domini dels jutges que interpreten els «drets». Les polítiques econòmiques i socials estan ara dictades per tractats internacionals i doctrines constitucionals.

Criticar el TEDH no és oposar-se als drets humans, sinó preguntar-se qui els defineix i amb quina autoritat. Quan els «drets» s'amplien indefinidament sense el consentiment democràtic, deixen de ser instruments de llibertat i es converteixen en eines de control. Mentrestant, els governs, encara que nominalment limitats per aquests tribunals, sovint acullen de grat la seva interferència, que els permet externalitzar decisions políticament costoses a jutges no triats —per a perseguir o preservar polítiques que recolzen en privat, però que no s'atreveixen a defensar— o simplement evadir la responsabilitat de problemes que són incapaços de resoldre. Per això les condemnes dels polítics al TEDH, especialment les procedents del bàndol conservador que va trair de forma tan espectacular el mandat del Brexit mentre estava en el poder, sonen tan buides.

El públic britànic sembla percebre aquesta contradicció. Encara que molts ciutadans probablement estarien d'acord que l'autoritat del TEDH ha anat massa lluny, les enquestes suggereixen que la majoria no està a favor d'una retirada total del Conveni. Potser entenen intuïtivament que abandonar el TEDH només tindria sentit com a part d'un projecte més ampli de renovació política: una redemocratització de la governança que restauri la primacia del parlament i la sobirania popular. Però un projecte d'aquest tipus requeriria una classe política que realment cregués en la democràcia, alguna cosa que escasseja tant a la Gran Bretanya com en la resta d'Europa.

 

Thomas Fazi és columnista i traductor de UnHerd. El seu últim llibre és The Covid Consensus, escrit en col·laboració amb Toby Green. @battleforeurope a twitter.

 

Traduït de Unherd: https://unherd.com/2025/11/will-we-ever-escape-the-echr/